Exigência, para fim de habilitação, de vínculo empregatício entre licitantes e profissionais responsáveis técnicos pela prestação do serviço

A exigência de vínculo empregatício entre licitantes e profissionais responsáveis técnicos pela prestação do serviço “exorbita das normas aplicáveis e prejudica o caráter competitivo do certame”. Foi esse o entendimento defendido pelo relator, ao apreciar representação formulada ao TCU apontando possíveis irregularidades na Concorrência n.º 021/2009, realizada pela Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo (Ceagesp), cujo objeto era a contratação de empresa para construção de sistema de proteção contra incêndios. Em sede de cautelar, o relator havia determinado que a Ceagesp se abstivesse de dar continuidade ao certame até que o TCU se pronunciasse sobre a “exigência de vínculo empregatício entre a empresa licitante e o profissional responsável técnico pelo serviço a ser contratado”, bem como que fosse promovida a oitiva dos responsáveis. Em seu voto, o relator rejeitou os argumentos apresentados pela Ceagesp em resposta à oitiva, tendo em vista que, se há autores que “defendem o entendimento esposado pela Ceagesp, há também os que o rejeitam, a exemplo do respeitado jurista Marçal Justen Filho”, que, em seu livro intitulado “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, assim se manifesta: “Não se pode conceber que as empresas sejam obrigadas a contratar, sob vínculo empregatício, alguns profissionais apenas para participar da licitação. A interpretação ampliativa e rigorosa da exigência de vínculo trabalhista se configura como uma modalidade de distorção: o fundamental, para a administração pública, é que o profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus trabalhos por ocasião da execução do futuro contrato. É inútil, para ela, que os licitantes mantenham profissionais de alta qualificação empregados apenas para participar da licitação. É suficiente, então, a existência de contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum. Aliás, essa é a interpretação que se extrai do próprio art. 30, quando estabelece que as exigências acerca de pessoal qualificado devem reputar-se atendidas mediante mera declaração de disponibilidade apresentada pelo licitante. Como justificar entendimento diverso a propósito dos profissionais de maior experiência? Não se afigura existente alguma resposta satisfatória para tal indagação.”. O relator considerou bastante relevante a preocupação demonstrada quanto à garantia da qualidade dos serviços dos profissionais encarregados da obra e ao esforço que irão dedicar a esta, diante da importância e da complexidade dos serviços requeridos. Concordou que medidas que inibam condutas danosas à administração pública devem ser cuidadosamente adotadas, dissentindo apenas do “remédio escolhido”. Para ele, negligenciar a contratação de profissionais qualificados a executarem as obrigações assumidas deve ser conduta evitada por meio da especificação, em edital, da qualificação e do nível de dedicação requeridos para a execução dos serviços a serem contratados. O relator chamou, ainda, a atenção para o fato de que o simples vínculo empregatício com a empresa contratada não garante que o responsável técnico pela obra irá acompanhá-la “ininterruptamente”, como pretende a Ceagesp. Se, por exemplo, não lhe for atribuída esta tarefa, “isso certamente não ocorrerá”. E o risco da prestação inadequada do serviço “também existe se não houver adequada fiscalização”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu expedir determinação corretiva à Ceagesp, para futuras licitações, bem como determinar à entidade que, “no prazo de 15 (quinze) dias, comprove perante este Tribunal que tomou as medidas necessárias à anulação da Concorrência n.º 021/2009, e ainda dos atos dela decorrentes”. Acórdão n.º 1393/2010-Plenário, TC-010.549/2010-2, rel. Min. Raimundo Carreiro, 16.06.2010.